Che cos’è “nell’interesse del minore”?
Attorno a un fondamentale principio giuridico si è sviluppato negli ultimi anni un grosso pezzo della discussione sulle famiglie non tradizionali
In un’intervista data al Corriere della Sera Eugenia Roccella, la ministra della Famiglia, della natalità e delle pari opportunità, ha commentato la recente richiesta della procura di Padova di togliere dagli atti di nascita di 33 bambini e bambine figli di coppie di due madri l’indicazione della madre non biologica come secondo genitore. I 33 bambini e bambine in questione erano stati concepiti all’estero con la fecondazione eterologa (la donazione di gameti, in questo caso di spermatozoi, permessa in Italia solo alle coppie eterosessuali) ed erano stati poi riconosciuti in Italia come figli di entrambe le madri dal sindaco di Padova.
Secondo Roccella la decisione della procura è legittima, così come è legittimo che le 33 coppie di mamme in questione debbano ora ricorrere alla stepchild adoption, la procedura in cui il genitore non biologico può adottare i figli del proprio partner, dimostrando ad assistenti sociali e giudici di essere idoneo ad essere considerato genitore. È un procedimento molto contestato che può richiedere anche anni, durante i quali quel genitore è formalmente un estraneo: Roccella, però, l’ha difeso sostenendo che sia una garanzia in più per i minori, un modo di tutelarli da quella che definisce in modo dispregiativo la «genitorialità per contratto».
L’intervista insiste su un un principio giuridico fondamentale nel diritto sia nazionale che internazionale, “l’interesse del minore”, che però negli anni è stato interpretato da giudici e tribunali anche in modo opposto a come lo intende Roccella. Altre volte, invece, i divieti in vigore, quelli sostenuti da Roccella, sono stati difesi dalla Cassazione, che ha considerato prevalente sul principio di interesse del minore la tutela “dell’ordine pubblico”, disciplinata secondo le sue sentenze dalle leggi attuali sulla gestazione per altri e sulla fecondazione eterologa.
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Il principio del supremo interesse del minore, o best interest of the child, è stato espresso e definito nel tempo in una serie di fonti del diritto internazionale: la più importante, ma non l’unica, è la Convenzione sui diritti dell’infanzia adottata dalle Nazioni Unite nel 1989. Interesse superiore del minore significa, semplificando molto, che nell’adozione di qualsiasi provvedimento che incida sulla condizione di un minore o di una minore il suo interesse sia considerato determinante. Tra le condizioni che lo definiscono c’è la tutela della sua identità affettiva, relazionale e sociale.
Secondo diversi giuristi e giudici che nel tempo si sono occupati di riconoscimento dei figli di coppie dello stesso sesso, e anche secondo la Corte Costituzionale, ci sono buone ragioni per non ritenere la stepchild adoption uno strumento che tutela l’interesse del minore, e per prediligere invece forme più dirette del riconoscimento del legame di parentela.
La stepchild adoption fu introdotta nell’ordinamento italiano con la legge 184 del 1983, quella che regolamenta le adozioni, per permettere l’adozione del figlio del coniuge. Fu estesa al genitore non biologico in una coppia di genitori dello stesso sesso nel 2016, anno della legge sulle unioni civili (inizialmente la legge prevedeva l’automatismo dell’adozione in caso di unione civile, ma per un contestato compromesso fu poi reso necessario seguire comunque tutta la procedura). All’inizio, tra l’altro, l’adozione valeva solo per il genitore non biologico e non per i suoi parenti: una volta adottato, il minore non acquisiva quindi formalmente zii, nonni e cugini. Oggi, dopo un intervento della Corte costituzionale, è invece un’adozione piena, che instaura legami di parentela non solo col genitore adottante, ma anche con i suoi parenti.
La stepchild adoption nei casi di coppie omosessuali che ricorrono alla procreazione assistita è contestata principalmente per due ragioni. La prima è che costringe la famiglia a sottoporsi a una verifica legale, con una invasione dell’intimità domestica e della relazione tra genitori e figli da parte degli assistenti sociali. La seconda, quella più citata proprio per quanto riguarda l’interesse del minore, è che espone i figli e le figlie al rischio di perdere uno dei genitori in casi di conflitti tra i due. Roccella e i sostenitori della richiesta della procura non fanno cenno al fatto che nella fecondazione eterologa per le coppie eterosessuali il genitore non biologico diventa automaticamente genitore senza alcun passaggio legale o burocratico, esattamente come successo a Padova e come chiedono da tempo le associazioni a difesa dei diritti LGBT+.
Per come funziona la stepchild adoption, nel caso in cui ci sia una crisi di coppia durante la procedura il genitore biologico può decidere, per esempio, di bloccare tutto e interrompere qualsiasi relazione tra figli e genitore non biologico, anche dal punto di vista giuridico. Questo anche se quel figlio è stato cresciuto fino a quel momento da entrambi i genitori. Stefania Santilli, avvocata e membro del gruppo legale di Famiglie Arcobaleno, spiega che è un’ipotesi che talvolta si verifica: è proprio riferendosi a questo genere di rischi, e citando la necessità di tutelare l’interesse del minore, che in una sentenza del 2021 la Corte Costituzionale aveva definito «tangibile l’insufficienza del ricorso all’adozione in casi particolari, per come attualmente regolato».
Proprio per questo l’interesse superiore del minore è il principio più invocato dalle associazioni e organizzazioni che da tempo chiedono una legge che permetta un riconoscimento immediato dei figli e delle figlie di coppie dello stesso sesso. Sempre sulla base di questo principio, l’interesse superiore del minore è stato il criterio con cui una lunga serie di sentenze ha nel tempo riconosciuto il legame giuridico tra nati e genitori non biologici, in molti casi in modo diretto e senza dover passare per la stepchild adoption, valorizzando il progetto genitoriale e il rapporto affettivo e di cura già esistente tra quei nati e quei genitori.
Il primo caso in Italia fu nel 2014, quando il tribunale dei minorenni di Roma riconobbe l’adozione di una bambina di cinque anni da parte della compagna della madre naturale. Maria Antonia Pili, avvocata della coppia, disse che i giudici si erano basati proprio sul «supremo interesse del minore», e lo stesso fece la Corte d’Appello di Roma l’anno successivo, confermando la prima sentenza. Il primo caso in cui fu invece riconosciuto il genitore non biologico in una coppia di uomini che aveva fatto ricorso a gestazione per altri (GPA, la tecnica di procreazione assistita per cui una persona porta avanti una gravidanza per conto di altre persone) fu nel 2017, in quel caso dalla Corte d’Appello di Trento. Anche in questo caso i giudici si riferirono alla tutela dell’interesse superiore del minore e del legame già instaurato con entrambi i genitori.
In un’altra serie di sentenze concentrate nel 2018 – nei tribunali di Pistoia, Bologna, Napoli e Genova, tra gli altri – i giudici diedero ragione a diverse coppie di madri e di padri che fecero ricorso contro gli ufficiali di Stato civile che nei propri comuni di residenza si erano rifiutati di trascrivere i nomi di entrambi i genitori sui certificati di nascita dei figli e delle figlie. Anche in questo caso i giudici ritennero che dare ai figli un riconoscimento diretto del proprio legame di parentela con entrambi i genitori andasse nella direzione della tutela del loro interesse superiore.
Un caso più recente, e ancora diverso dai precedenti, c’è stato lo scorso settembre, quando il tribunale di Bari ha respinto la richiesta della famiglia della madre di una bambina nata all’estero in una coppia omogenitoriale di cancellare dall’atto di nascita il nome dell’altra madre, quella con cui la bambina non aveva legami genetici. Il ricorso è stato respinto proprio sulla base del principio dell’interesse superiore del minore: la bambina, hanno scritto i giudici, «deve poter fruire del diritto di essere mantenuta, istruita, educata ed assistita moralmente… da entrambe le persone che considera di fatto suoi genitori e che hanno concorso alla sua nascita sulla scorta di un progetto genitoriale condiviso».
Nella sentenza 32 del 2021 della Corte costituzionale, quella in cui si definisce «insufficiente» l’adozione in casi particolari (ossia la stepchild adoption), i giudici hanno scritto che la mancanza di una legge sul riconoscimento diretto del legame di parentela rappresenta un «grave» «vuoto di tutela del preminente interesse del minore», e su queste basi hanno nuovamente invitato il parlamento a legiferare, definendo «non più tollerabile» la mancanza di una legge al riguardo.
Nella stessa sentenza i giudici hanno detto che prediligere un’idea tradizionale di famiglia non può portare ad anteporre questa preferenza al rispetto dell’interesse dei minori coinvolti, soprattutto a fronte delle crescenti evidenze scientifiche sul benessere e l’equilibrio dei figli di coppie dello stesso sesso. I giudici, in altre parole, hanno detto che non c’è ragione di pensare che i figli e le figlie di coppie omosessuali vadano tutelati dai propri genitori, e che chi lo sostiene sta anteponendo un proprio pregiudizio alla realtà dei fatti, proprio a discapito della tutela di quei minori.
Negli anni ci sono state però anche alcune sentenze che hanno difeso i divieti in corso, soprattutto negli ultimi anni: nel 2019 la Corte di Cassazione si espresse sulla trascrivibilità di entrambi i genitori in un certificato di nascita di un bambino nato da gestazione per altri negli Stati Uniti. La sentenza dice che il «divieto della surrogazione di maternità» previsto dalla legge italiana è un «principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l’istituto dell’adozione», valori «non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull’interesse del minore» dal parlamento che aveva approvato la legge, secondo un «bilanciamento (…) al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione». Aggiungeva poi che, per l’appunto, il genitore non biologico poteva essere eventualmente riconosciuto attraverso la stepchild adoption.
Altre tre sentenze sempre della Cassazione, due dell’aprile del 2020 e una del febbraio del 2022, si sono espresse invece sul riconoscimento della madre non biologica nei certificati di nascita di nati da eterologa all’estero. Nella più recente, la Cassazione ha dato ragione alla prefettura e al comune dove un impiegato si era rifiutato di trascrivere sul certificato di nascita entrambe le madri di una bambina partorita da una donna a cui era stato impiantato un ovulo fecondato appartenente alla compagna. La Cassazione spiegò che, in sostanza, il caso non si distingueva giuridicamente da quelli in cui l’ovulo appartiene alla donna che partorisce, e quindi l’altra madre non ha legami biologici con il figlio. E aveva fatto valere il divieto per le coppie omosessuali di accedere alla fecondazione eterologa previsto dalla legge.
Aveva anche aggiunto che «a fronte della inesistenza di certezze scientifiche o dati di esperienza in ordine al fatto che l’inserimento del figlio in una famiglia formata da una coppia omosessuale abbia ripercussioni negative sul piano educativo e dello sviluppo della personalità del minore», l’interesse del minore è tutelato dalla possibilità della stepchild adoption. Secondo la corte, possibilità giuridiche diverse per il riconoscimento dei genitori non biologici, «ove anche se ne reputi la necessità», sono di competenza del parlamento, e che non spetta al sistema giudiziario «colmare in via giurisprudenziale un vuoto di tutela». Una delle sentenze emesse nel 2020, invece, ha rilevato che il rifiuto dell’ufficiale di stato civile di registrare due madri «non è idoneo a pregiudicare la stabilità del contesto familiare in cui si svolge la vita di relazione dell’interessato», e che quindi non era in gioco l’interesse del minore.
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