Violenza sessuale e Consenso

Parallelamente alle discussioni sul caso delle due studentesse statunitensi che hanno accusato due carabinieri di averle stuprate nella notte tra il 6 e il 7 settembre, a Firenze, si è tornati a parlare della questione delle violenze sessuali e del consenso: uno dei due carabinieri infatti ha ammesso di avere avuto un rapporto sessuale con una delle due studentesse, sostenendo però che fosse consensuale. Gabriele Zanobini, avvocato di una delle due studentesse, ha smentito la versione del carabiniere, spiegando che le due ragazze non erano pienamente lucide per via dell’alcol, e quindi non avrebbero potuto dare il consenso per il rapporto sessuale.

Negli anni alcune sentenze e legislazioni si sono evolute sulla base del principio che un rapporto sessuale richieda l’esplicito consenso di tutte le persone coinvolte, e che non sia necessaria la violenza o la forza per parlare di reati sessuali. Ma questo non vale ancora da tutte le parti. La “violenza sessuale” e il concetto di “consenso” non sono ovviamente due cose slegate, ma il legame non è sempre evidente, o almeno non per tutti.

Il consenso non è una sineddoche
L’idea di consenso teoricamente è molto semplice da capire. Vorremmo fare all’altra persona una tazza di tè. Se dice di sì, allora sappiamo che vuole una tazza di tè. Quando arriva il tè, o mentre lo beve, quella persona potrebbe accorgersi che quello che sta bevendo non è tè: oppure potrebbe semplicemente cambiare idea e decidere di non berlo più: e in quel caso non dovrebbe essere costretta a proseguire. Potrebbe succedere poi che quella persona è incosciente, e quindi non potrebbe rispondere alla domanda “vuoi del tè?”: e anche in quel caso non dovrebbe essere costretta a farlo. Oppure, quella persona potrebbe essere stata cosciente quando le era stato chiesto se voleva del tè, lo voleva e ha detto di sì, ma mentre il bollitore era sul fuoco ha perso i sensi. Allora si dovrebbe mettere da parte per un momento il proprio tè, assicurarsi che l’altra persona non sia in pericolo e non farle bere il nostro tè pensando che in fondo è solo del tè, e da sveglia aveva detto sì. Se poi quella persona accetta il tè, inizia a berlo e in quel momento perde i sensi, non glielo si deve versare giù per la gola pensando, di nuovo, che è solo del tè.

Fin qui è tutto abbastanza semplice, ma il concetto di “consenso” legato al sesso sembra diventare confuso quando ci si allontana da quella che comunemente viene considerata una “reale violenza sessuale”, e quindi dal té fatto bere a una persona contro la sua volontà: per esempio quando l’altra persona non è incosciente ma nemmeno completamente lucida (magari perché ha volontariamente bevuto dell’alcol), quando la situazione riguarda degli adulti che si conoscono, quando non c’è penetrazione e quando si tratta il consenso come fosse una sineddoche: cioè quando un consenso limitato a determinate condizioni viene inteso come un consenso per il tutto e a qualsiasi condizione.

Capita allora che alcuni giudizi (nei tribunali o al bar) facciano una specie di percorso alla rovescia rispetto agli orientamenti considerati più avanzati: partono da una presunzione di consenso, magari basandola su informazioni che con quell’episodio non hanno nulla a che fare, si basano sull’assenza di un sufficiente dissenso da parte della vittima non tenendo conto, nei casi più estremi, dell’incapacità di acconsentire e ritengono necessaria la presenza di vincoli: costrizione, violenza, minaccia. Il risultato è non dare pieno valore alla volontà di chi subisce violenza e di attribuirle parte della colpa.

Il ruolo del consenso nella disciplina dei reati sessuali
In astratto, e in base all’importanza attribuita al consenso in senso decrescente, si possono distinguere tre diversi modelli di diritto penale sessuale: il modello consensuale, quello limitato e quello vincolato. Quello italiano appartiene al terzo, nonostante – come vedremo – la giurisprudenza si sia orientata verso il secondo.

Il modello consensuale puro dà rilevanza massima al consenso: significa che c’è un reato quando in qualsiasi tipo di relazione sessuale manca il consenso valido della persona offesa. Il modello consensuale limitato dà importanza non tanto al consenso, ma al dissenso: è cioè necessaria una effettiva e manifesta volontà contraria (dissenso) della persona che ha subìto una violenza. Il modello vincolato, che è anche il più diffuso, non attribuisce in modo esplicito al consenso un ruolo centrale, ma si basa sul fatto che le aggressioni sessuali, per essere perseguite e punite, debbano avere certe caratteristiche: violenza, minaccia, costrizione. Il problema principale del terzo modello è che alcune aggressioni sessuali non siano ritenute tali dato che non si sono verificate con modalità violente o minacciose.

Negli ultimi anni sulla questione del consenso sono stati fatti molti passi avanti, soprattutto grazie al lavoro di femministe e attiviste contro la violenza sulle donne e grazie alle convenzioni internazionali ed europee approvate in materia, come la Convenzione di Istanbul che è il documento più autorevole a cui fare riferimento. In alcuni paesi questi cambiamenti si sono tradotti anche in importanti svolte “consensualistiche” del diritto penale sessuale: si è dato cioè maggiore valore all’elemento del consenso.

Il caso più recente di modifiche legislative di cui si è discusso è quello della Germania. La Germania era considerata un paese piuttosto arretrato in materia di violenza sessuale (lo stupro coniugale era diventato un reato solamente nel 1997): prima del 2016 una violenza sessuale poteva essere definita stupro solo se chi l’aveva subita aveva provato fisicamente a difendersi e poteva anche dimostrarlo in tribunale. La linea generale era che se il rifiuto veniva espresso senza sufficiente determinazione o in modo poco esplicito, l’aggressore non poteva essere condannato. L’evidente inadeguatezza di questo modello “vincolato” aveva fatto sì che molti stupratori non venissero puniti: i centri e le associazioni che si occupano di donne avevano parlato di 107 casi non puniti nel 2014 e di una sola denuncia su 10 che portava a una condanna. La riforma approvata nel 2016 consente invece la punibilità degli atti sessuali “meramente dissensuali”, cioè commessi contro la volontà riconoscibile della vittima, senza necessità di violenza o minaccia. La nuova legge si basa sul principio del “No significa no”: è sufficiente superare il dissenso della vittima ai fini della rilevanza penale del reato sessuale.

Secondo le attiviste e chi si occupa di violenza contro le donne, la nuova legge tedesca e quelle simili sono positive ma non sono ancora abbastanza, dato che non aderiscono al modello consensuale puro: non offrono infatti una protezione adeguata a quelle donne che non sono in grado di esprimere chiaramente la loro mancanza di consenso, sapendo che molte donne stuprate hanno testimoniato di aver scelto di non reagire alla violenza per paura che la loro resistenza potesse peggiorare la situazione. Il principio più corretto su cui costruire una legge non dovrebbe essere, dunque, quello del “No significa no”, ma quello del “Sì significa sì”, quello cioè del consenso esplicito. Un buon riferimento citato dalle femministe è la legge approvata in California nel 2014 e soprannominata appunto “Yes Means Yes”: parte dal principio che un rapporto sessuale vada accettato e non che da quel rapporto una persona debba dissentire o si debba difendere. Occorre insomma un consenso chiaro perché l’atto sessuale non sia violenza.

In Europa il paese che più ha aderito a un modello consensualistico è il Regno Unito con il Sexual Offences Act del 2003. È una legge composta da ben 143 articoli: le ipotesi di reato sono elencate nella Parte I e quelle che hanno a che fare con i reati sessuali in senso stretto sono 44 (lo sforzo è stato dunque distinguere in modo chiaro le varie fattispecie). La ratio della legge è poi quella del consenso del soggetto cosiddetto passivo, e non è necessario per l’incriminazione che chi agisce utilizzi determinate modalità. Il Sexual Offences Act, alla sezione 74 intitolata “Consenso”, dà poi una definizione esplicita di “consenso sessuale” basandola su tre caratteristiche: «Agli scopi della presente normativa, una persona consente se aderisce per scelta, e se dispone della libertà e della capacità per compiere tale scelta».

Facendo riferimento a una sentenza svizzera –  un uomo condannato per stupro a dodici mesi di prigione con sospensione condizionale da un tribunale di Losanna per essersi tolto il preservativo durante un rapporto sessuale – Sinead Ring, docente dell’Università del Kent, ha spiegato al Guardian che rimuovere un preservativo senza il consenso di una delle parti potrebbe rientrare, teoricamente, in una sezione della guida del Crown Prosecution Service, che fornisce ai procuratori inglesi una serie di direttive e linee guida. Nel testo (sezione 74) c’è una parte dedicata al “consenso condizionato”, cioè al consenso a un attività sessuale a certe condizioni che invece sono state violate. In un processo di revisione giudiziaria del 2013, l’Alta Corte esaminò un ricorso fatto contro il rifiuto del direttore dei pubblici ministeri di avviare un procedimento per violenza sessuale intentato da una donna contro il suo ex compagno. La donna aveva acconsentito al rapporto sessuale solo alla condizione che il suo compagno non avesse eiaculato all’interno della sua vagina. Lui lo fece deliberatamente e la Corte dichiarò che la donna era stata privata della sua libertà di scelta relativamente al suo consenso originale. Di conseguenza il suo consenso era stato a un certo punto “tradito”.

La Svezia ha a che fare con il caso molto famoso di Julian Assange, fondatore di Wikileaks, accusato nel 2010 di stupro per essere stato coinvolto in una relazione sessuale non consensuale. La fattispecie di cui è sospettato Assange in Svezia è «stupro di minor gravità». Secondo la donna che l’ha accusato, Assange avrebbe avuto un rapporto sessuale non protetto mentre lei dormiva. La donna, in precedenza, aveva anche chiaramente espresso il desiderio che lui si mettesse un preservativo. La Svezia ha modificato la propria legislazione in senso consensuale nel 2005, riclassificando come stupro tutti i rapporti sessuali avuti con una persona incosciente. Lo «stupro di minor gravità», punibile con il carcere da due a quattro anni, è definito come un atto di breve durata, commesso senza violenza o altre umiliazioni, ma per il quale non c’è stato comunque alcun consenso.

Di recente in Irlanda, a seguito di un ricorso respinto che aveva a che fare con un uomo condannato per aver violentato sua madre, la Corte Suprema ha raccomandato l’introduzione nella legislazione della definizione di consenso. E nel 2012 – a seguito dei molti casi di stupro nei campus universitari – anche gli Stati Uniti hanno modificato la definizione di stupro che era in vigore dal 1929 e che lo definiva come «conoscenza carnale di una donna, in maniera forzata e contro la sua volontà». La nuova formula, oltre a prevedere entrambi i generi tra le vittime e gli aggressori, include altre forme di violenza prima non considerate, e i casi in cui la vittima non può dare il proprio consenso perché sotto l’effetto di alcol, di droga o perché mentalmente incapace. L’espressione «in maniera forzata» è stata infatti sostituita con quella «senza il consenso della vittima».

E in Italia?
Anche in Italia c’è stata un’evoluzione del concetto di violenza sessuale. Negli anni Ottanta questi reati erano classificati ancora dal codice Rocco del ventennio fascista, che li considerava «delitti contro la moralità pubblica e il buon costume». Solamente nel 1956 la Cassazione decise che al marito non spettava il potere educativo e correttivo del pater familias, che comprendeva anche la coazione fisica (lo jus corrigendi); solo alla fine degli anni Sessanta la Corte Costituzionale dichiarò illegittimo l’articolo 559 del codice penale che puniva unicamente l’adulterio della moglie; solo nel 1981 venne abrogata la rilevanza penale della causa d’onore e venne abolito il “matrimonio riparatore” che prevedeva la cancellazione del reato di violenza nel caso in cui lo stupratore anche di una minorenne accettasse di sposarla. Ma negli anni Ottanta venivano ancora pronunciate sentenze come questa:

«Qualche iniziale atto di forza o di violenza da parte dell’uomo, secondo una diffusa concezione, non costituisce violenza vera e propria, dato che la donna, soprattutto fra la popolazione di bassa estrazione sociale e di scarso livello culturale, vuole essere conquistata anche in maniere rudi, magari per crearsi una sorta di alibi al cedimento ai desideri dell’uomo» (sentenza del Tribunale di Bolzano del giugno 1982).

Solo nel 1996, dopo circa vent’anni di iter legislativo, la legge italiana contro la violenza sessuale classificò questo reato come crimine contro la persona, trasferendolo dal Titolo IX (Dei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume) del codice penale al Titolo XII (Dei delitti contro la persona).

Oggi in Italia la condotta tipica di violenza sessuale si verifica, secondo quanto scritto all’articolo 609 bis del codice penale, quando un soggetto «con violenza o minaccia o mediante l’abuso di autorità» ne costringa un altro «a compiere o a subire atti sessuali». Si verifica anche quando c’è induzione a compiere o a subire atti sessuali «abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto» o «traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona». Il presupposto della sussistenza dei reati sessuali è la costrizione, cioè il contrasto tra la volontà di chi commette il reato e di chi lo subisce. L’ipotesi incriminatrice è una sola (“violenza sessuale”) diretta in origine a punire solo lo stupro e gli atti sessuali, ma nella prassi vi è stata fatta rientrare anche una parte consistente di reati che hanno a che fare con le molestie sessuali. “Atti sessuali” è una definizione ampia e generica (e per questi motivi anche piuttosto criticata) ma la giurisprudenza tende a includere non solo «gli atti che involgono la sfera genitale, bensì tutti quelli che riguardano le zone erogene su persona non consenziente». (Cassazione penale, sez. III, sentenza 26 marzo 2007 numero 12425).

Nonostante le modifiche introdotte siano state importantissime, la legge del 1996 mantenne una delle caratteristiche fondamentali del codice Rocco: la necessaria presenza della violenza e della minaccia quali mezzi di aggressione per il riconoscimento del reato. Il modello del codice Rocco, conservato nell’attuale legge sulla violenza sessuale, può dunque essere definito un “modello vincolato”, perché oltre alla mancanza del consenso della vittima richiede il ricorso (diretto e immediato) a una serie di mezzi di costrizione.

E poi è arrivata la Cassazione
Se la disciplina legislativa dei delitti sessuali è basata sui principi di un modello vincolato, la giurisprudenza nella pratica ha superato il requisito della violenza mezzo di costrizione, avvicinandosi a un modello consensualistico. Se cioè la definizione di consenso non deriva in modo esplicito dalla norma, negli anni si è costruito un orientamento che ha consolidato una giurisprudenza del consenso che tende a tenere conto della condotta positiva e non negativa: ritiene che il consenso al rapporto sessuale debba essere pacifico, che possa essere basato su un comportamento concludente (non è cioè necessario che sia verbale) e dice che tale consenso non deve subire interruzioni poiché riguarda una sfera soggettiva in cui sono tutelate la dignità e la libertà di ciascuno e ciascuna. Può dunque capitare che una persona in un primo momento sia d’accordo all’atto sessuale, ma che successivamente ci ripensi e manifesti il proprio dissenso (verbalmente o con un comportamento concludente: per esempio uscendo dalla stanza nella quale aveva accettato di andare). E tale revoca può essere fatta in qualsiasi momento.

Nel 2008 la Cassazione (con sentenza del 29 gennaio numero 4532) stabilì che: «Il consenso agli atti sessuali deve perdurare nel corso dell’intero rapporto senza soluzione di continuità, con la conseguenza che integra il reato di violenza sessuale la prosecuzione di un rapporto nel caso in cui il consenso originariamente prestato venga poi meno a seguito di un ripensamento o della non condivisione delle forme o modalità di consumazione dell’amplesso».

Nel 2012 la Cassazione confermò (sentenza 37916) la condanna a 3 anni e mezzo di reclusione di un uomo decisa dalla Corte d’Appello di Ancona: la Corte disse che andava condannato per violenza sessuale chi impone pratiche sessuali estreme a una persona che mostrandosi consenziente all’inizio del rapporto, a un certo punto manifesti di non voler andare oltre. Le due persone avevano avuto una relazione in cui si alternavano momenti di sesso volontario a momenti nei quali il consenso veniva meno: «L’aver ritenuto che ben potessero coesistere incontri sessuali consensuali, con altri nei quali, proprio per la mancanza di consenso della donna, intervenissero comportamenti violenti e minacce da parte dell’uomo» non fu ritenuta una cosa incoerente da parte della Cassazione.

In una sentenza del 2016 sempre la Cassazione, con la sentenza 9221, si è pronunciata sulla decisione del Tribunale delle libertà di accogliere il riesame relativo a una persona che era stata posta a misure cautelari per reato di violenza sessuale: secondo quei giudici, il comportamento dell’indagato non era stato caratterizzato da violenza o da costrizione ma piuttosto dal comportamento della donna con cui aveva avuto un rapporto sessuale completo. L’argomento del tribunale del riesame fu che l’eiaculazione non voluta all’interno della vagina a conclusione del rapporto non intaccava il consenso di lei a un rapporto invece voluto. Il consenso non poteva insomma dirsi venuto meno solo per effetto di quella particolare conclusione.

L’atto sessuale, ha detto invece la Cassazione, postula la «presenza necessaria del consenso durante l’intero arco del rapporto sessuale da parte della vittima senza interruzioni ed esitazioni o resistenze di sorta». La Corte poi, non ha ritenuto condivisibile l’affermazione del Tribunale secondo cui «l’avvenuta eiaculazione interna avesse causato nella ragazza soltanto una sorta di rammarico che nulla toglieva alla natura consensuale iniziale del rapporto sessuale perché così facendo si frammenta il concetto di atto sessuale che va riguardato in modo globale ed ogni sua componente per essere giudicato non voluto o meno». E ancora: «Sul tema dell’abuso sessuale determinato da un mutamento dell’originario consenso iniziale: anche una conclusione del rapporto sessuale, magari inizialmente voluto, ma proseguito con modalità sgradite o comunque non accettate dal partner, rientra a pieno titolo nel delitto di violenza sessuale». Infine: «L’eiaculazione interna rappresenta, peraltro, una delle tante modalità di conclusione di un rapporto sessuale che può incidere sulla sua spontaneità e libertà reciproca fino a trasformarlo in atto sessuale contrario alla volontà di uno dei due protagonisti. Nè può ridursi il momento dell’eiaculazione ad un segmento “neutro” dell’atto sessuale».

Quindi va tutto bene?
Non proprio. Non fare riferimento in modo esplicito a un modello consensualistico può avere degli effetti negativi: il fatto che ci si possa non basare sulla giurisprudenza, intanto, e il fatto che tutta una serie di atti sessuali vengano tralasciati o sottovalutati. In Italia ci sono diversi e celebri esempi di sentenze che non hanno tenuto conto della giurisprudenza.

Nel 2015 finì sulle prime pagine di molti giornali il cosiddetto “stupro della Fortezza da Basso”, con riferimento al luogo dove avvenne la violenza. Nel luglio del 2015 sei ragazzi accusati – e condannati in primo grado – di aver stuprato una ragazza di Firenze furono assolti in secondo grado. Nelle loro motivazioni, i giudici diedero per scontato che ci fosse consenso e il ritiro di quel presunto consenso non fu ritenuto sufficientemente esplicito. La certezza della non costrizione si basò sia sul comportamento passato della ragazza (ritenuto valido, in qualche modo, retroattivamente) sia sul suo comportamento di quella sera (un rapporto orale avuto nel bagno, il non manifesto fastidio per le avances ricevute, gli strusciamenti e i palpeggiamenti a cui aveva acconsentito durante il ballo). E dunque: le scelte passate la qualificarono immediatamente come una-ragazza-dal-consenso-facile e il suo consenso a un certo tipo di pratiche che fanno parte della sessualità venne interpretato come un consenso a qualsiasi pratica sessuale: anche a una pratica sessuale di gruppo.

La “sentenza Fortezza da Basso” fu molto criticata perché mostrava l’approccio ancora persistente alla questione della violenza sessuale anche nelle aule dei tribunali, e perché si basava su un meccanismo paradossale che il modello consensualistico esclude a priori. Il meccanismo diventa immediatamente evidente se invece che a una violenza sessuale si pensa a un furto. Se qualcuno venisse scippato per la strada, la prima domanda non sarebbe mai: “Che cosa hai fatto per meritarti questo?”. E se a qualcuno venisse rubata l’automobile, non si passerebbe in rassegna il rapporto del derubato con la propria auto per vedere se il furto possa essere attribuito in qualche modo a una sua “inadeguatezza” o a un suo determinato comportamento abituale per attenuare la responsabilità del ladro. Quando, infine, un’auto viene rubata, si presuppone che il derubato volesse essere derubato?

Nel maggio del 2015 il tribunale di Modena assolse tre ragazzi dall’imputazione di stupro nei confronti di una ragazza ubriaca perché «se è vero che il comportamento passivo della vittima e il fatto che scivolasse nella doccia avrebbero dovuto indurli a sospettare che la stessa avesse perso la lucidità necessaria per presentare un valido consenso all’atto sessuale è altrettanto vero che l’assenza di azioni di respingimento e di invocazioni di aiuto avrebbero potuto ingenerare la convinzione che la sedicenne fosse consenziente».

Barbara Carsana, esperta di diritto di famiglia e avvocata che si occupa di violenza di genere, fa notare che non basarsi solo sulla giurisprudenza potrebbe essere “molto positivo” e, di fatto, limitare sentenze come quelle della Fortezza da Basso: «La norma deve subire l’influsso del tempo. Quello che dobbiamo rivedere e aggiornare è la norma nella sua formulazione in base al principio consensualistico puro, scardinando con la giurisprudenza avveduta una norma obsoleta». E ancora: «Da noi la giurisprudenza non è mai un precedente vincolante, a meno che non sia a Sezioni Unite, ma se te ne discosti lo devi motivare. Quindi, non fare riferimento esplicito a un modello consensualistico può avere l’effetto negativo che anche la giurisprudenza più avveduta e lungimirante (e in linea con le norme che l’Italia ha sottoscritto con la Convenzione di Istanbul) ceda il passo ad un’altra che è il frutto inconsapevole del conservatorismo sociale che a volte può affermarsi attraverso alcuni dei suoi rappresentanti del diritto». Per Barbara Carsana basterebbe introdurre nella norma una definizione che determini espressamente il consenso, sostituendo ad esempio al termine “costringe” dell’articolo 609 bis la formula “senza il consenso”: «La costrizione implica una subornazione, cioè l’idea che si venga meno ad un dovere, la mancanza di consenso no. Culturalmente si deve superare l’idea del possesso a livello sessuale. E poi: davvero possiamo e dobbiamo sempre ritenere che l’attività sessuale richieda o ponga come modello quell’impulso invincibile che è alla base della costrizione? E non che, come per altri incontri di attività umane (certo con le dovute differenze) si possa richiedere semplicemente un “sì” pieno dall’inizio alla fine del rapporto?».

I casi in cui c’entra il consenso (al di là dei diversi modelli) possono essere molto complessi da perseguire e molto difficili da dimostrare in tribunale. Come hanno fatto notare molte e molti esperti, però, introdurre in modo esplicito il concetto di consenso in una legislazione può avere un effetto importante non solo nelle aule dei tribunali. Nella normativa italiana ci sono state delle significative evoluzioni nel concepire che cos’è una violenza sessuale, ma alcune sentenze fanno ancora pensare di essere dalla parte sbagliata della storia, mentre altre vengono giudicate eccessive. Commentando gli episodi dei campus universitari statunitensi, nel 2014 un professore di legge di Yale che aveva scritto di stupro per il New York Times si chiese se avesse senso considerare illegale “il sesso inconscio”. Sempre nel 2014 il giornalista del Wall Street Journal James Taranto sostenne che le vittime di stupro ubriache avessero una parte di colpa. Le donne, scrisse, «sono assolte da ogni responsabilità in virtù del fatto di aver consumato dell’alcol». Ancora oggi, dunque, c’è chi pensa che una violenza sessuale commessa contro una persona ubriaca non sia una forma di violenza, così come vent’anni fa in Italia c’era chi pensava che una donna sposata non potesse essere stuprata dal marito.

La faccenda del tè, spiegata bene